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실행의 착수

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목차

1. 개요

실행의 착수는 범죄를 실행하려 했으나 완수하지 못한 미수범과 관련된 개념이다. 형법은 기수범을 기본으로 하지만, 미수범의 경우 실행의 착수 단계를 처벌하며, 이는 예비, 음모 단계와 미수, 기수 단계의 분기점이 된다. 실행의 착수 시기에 대한 학설은 주관설, 객관설, 절충설로 나뉘며, 주관설은 행위자의 범죄 의사를, 객관설은 객관적 행위를, 절충설은 주관적, 객관적 측면을 모두 고려한다.

2. 실행 착수의 개념

실행의 착수는 범죄 실현을 위한 행위의 시작으로, 미수범 처벌의 근거가 된다. 실행의 착수는 예비나 음모 단계와 미수(또는 기수) 단계를 나누는 분수령 역할을 한다.[2] 미수범 처벌 규정이 있어도 실행의 착수에 이르지 않았다면, 예비・음모 처벌 규정(예비죄・음모죄)이 없는 한 범죄가 성립되지 않는다.

2. 1. 미수범의 의의

범죄 실행의 착수가 있었으나 이를 완수하지 못한 경우를 미수범이라고 한다.[1]

원래 형벌 법규의 기본적 구성 요건은 기수범을 예정하고 만들어진 것이다.[1] 미수범은 이러한 기본적 구성 요건을 수정하여 기수에 이르기 전 단계의 일정 행위에 대해 그것 자체를 처벌하는 것이다.[1]

실행의 착수는 그 이전의 예비나 음모 단계와 그 이후의 미수(더 나아가 기수) 단계로 나누는 분수령 역할을 한다.[2] 미수범 처벌 규정이 있는 경우에도 실행의 착수에 이르지 않았다면, 예비・음모의 처벌 규정(예비죄・음모죄)이 없는 한 범죄가 성립되지 않는다. 미수범 처벌 규정이 있는 경우, 실행의 착수가 인정될 때는 미수범이 되며, 더 나아가 기수에 이르면 기수범이 된다.

2. 2. 미수범 처벌의 근거

범죄를 실행하였으나 완수하지 못한 경우를 미수범이라고 한다[1]。 형벌 법규는 기본적으로 범죄를 완수한 기수범을 예정하고 만들어졌다[1]。 미수범은 이러한 기본적 구성 요건을 수정하여, 기수에 이르기 전 단계의 행위 자체를 처벌하는 것이다[1][2]。

미수범 처벌의 근거는 근대 학파와 고전 학파 간에 큰 차이가 있다. 근대 학파는 범죄를 행위자의 위험한 성격이 발현된 것으로 보아, 미수범 처벌의 근거 역시 행위자의 법에 적대적인 의사가 발현된 것에 있다고 본다. 따라서 행위자의 의사에 차이가 없다면 미수범도 기수범과 마찬가지로 처벌해야 한다고 주장한다. 반면, 고전 학파는 범죄 행위의 객관적 측면을 기준으로 생각해야 하며, 구성 요건적 결과를 발생시키는 위험성의 증대에 따라 예비, 미수, 기수의 죄책을 다르게 물어야 한다고 주장한다[3][4]。

3. 실행 착수 시기에 대한 학설

"범죄의 실행에 착수"의 의미에 대해서는 주관설, 객관설, 절충설이 대립한다.


  • 주관설: 행위자의 범죄 의사를 기준으로 실행의 착수를 인정한다.
  • 객관설: 범죄 행위의 객관적 측면을 기준으로 실행의 착수를 인정하며, 형식적 객관설과 실질적 객관설로 나뉜다.
  • 절충설: 행위의 주관적·객관적 측면 모두에서 실행의 착수를 인정한다.

3. 1. 주관설 (근대 학파)

행위자의 범죄 의사를 기준으로 실행의 착수를 인정하는 학설이다. 주관설에서는 외부적·객관적인 행위는 고의를 인식하기 위한 수단으로 볼 뿐이다.[1] 주관설에 대해서는 행위의 객관적 의미도 고려해야 하며 범죄 의사에 대한 편중은 옳지 않다는 비판이 있다.[2]

大塚仁|오오츠카 히토시일본어[2], 高窪貞人|다카쿠보 사다토일본어, 石川才顯|이시카와 사이켄일본어, 奈良俊夫|나라 토시오일본어, 佐藤芳男|사토 요시오일본어[1]

3. 2. 객관설 (고전 학파)

객관설(고전 학파)은 범죄 행위의 객관적 측면을 기준으로 실행의 착수를 인정하는 학설이다. 객관설은 다음과 같이 나뉜다.

  • '''형식적 객관설''': 범죄의 구성 요건을 기준으로 실행의 착수를 인정한다.
  • '''실질적 객관설''': 법적 침해의 현실적 위험성 유무를 기준으로 실행의 착수를 인정한다.

3. 3. 절충설

절충설은 주관설에서도 행위자의 주관을 떠난 객관적 행위는 예정되어 있으며, 객관설에서도 기본적인 구성 요건에 대한 구성 요건적 고의는 필요하기 때문에, 양 설에 구별의 실익은 없다고 하여 행위의 주관·객관의 양 측면에서 실행의 착수를 인정하는 학설이다.[1]

4. 특수한 경우의 실행 착수

특수한 경우의 실행 착수 시기로는 간접정범과 원인에 있어서 자유로운 행위가 있다. 간접정범에서의 실행 착수 시기에 관해서는 학설이 나뉜다.[1] 원인에 있어서 자유로운 행위의 실행 착수 시기에 관해서는 행위자가 책임 있는 상태에서 원인을 설정한 행위 시점이라는 학설(통설)과, 행위자의 의식 상실 시에 이루어진 자연적 행위 시점이라는 학설로 나뉜다.[1]

4. 1. 간접정범

간접정범에서의 실행 착수 시기는 피이용자가 도구로서 행위를 개시했을 때라는 학설과, 이용자가 피이용자에게 범죄로의 유인 행위를 했을 때라는 학설로 나뉜다.[1]

4. 2. 원인에 있어서 자유로운 행위

통설은 행위자가 책임 있는 상태에서 이루어진 원인 설정 행위 시점을 실행 착수로 본다.[1]

5. 한국 판례

최고재판소는 "너무 이른 구성요건의 실현"에 관한 재판에서 실행의 착수에 관해 다음과 같이 판시했다.[1]

> 제1행위는 제2행위를 확실하고 용이하게 실행하기 위해 필요불가결한 것이라고 할 수 있고, 제1행위에 성공한 경우, 그 이후의 살해 계획을 수행하는 데에 장애가 되는 특단의 사정이 존재하지 않았다고 인정되는 점, 그리고 제1행위와 제2행위 사이의 시간적·장소적 근접성 등에 비추어 볼 때, 제1행위는 제2행위에 밀접한 행위이며, 실행범 3명이 제1행위를 개시한 시점에서 이미 살인에 이르는 객관적인 위험성이 명백히 인정되므로, 그 시점에서 살인죄의 실행의 착수가 있었다고 해석하는 것이 타당하다.

이는 실행의 착수가 인정되려면 범죄 실행에 밀접한 행위가 개시되어 범죄 발생의 객관적인 위험성이 명백히 인정되어야 한다는 것을 의미한다. 한국 법원은 범죄 유형별로 다양한 실행 착수 판단 기준을 제시하고 있으며, 하위 섹션에서는 실행 착수를 긍정한 판례와 부정한 판례를 구체적으로 살펴본다.

5. 1. 실행 착수를 긍정한 판례


  • 주거침입죄는 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위만으로도 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적인 위험성이 있으므로 실행의 착수로 본다.[2] 문의 시정장치를 부수는 등 침입을 위한 구체적 행위를 시작한 경우에도 실행의 착수가 인정된다.[8]
  • 방화죄는 매개물에 불을 붙여 연소작용이 계속될 수 있는 상태에 이르면 건조물 자체에 불이 옮겨붙지 않았더라도 실행의 착수가 인정된다.[3]
  • 위조사문서 행사죄는 위조된 문서를 우송하여 상대방에게 도달하면 상대방이 실제로 문서를 보았는지와 관계없이 기수가 된다.[4]
  • 살인죄는 낫을 들고 피해자에게 접근한 행위는 살인의 실행행위에 착수한 것으로 보아 살인미수에 해당한다.[5]
  • 강간죄는 피해자를 강제로 여관 앞까지 연행한 경우,[7] 간음할 목적으로 베란다를 통해 창문으로 침입하려 한 경우는 강간의 수단으로서 폭행에 착수한 것으로 보아 강간의 착수가 있었다고 본다.[6]
  • 절도죄는 다음과 같은 경우 실행의 착수가 인정된다.

상황설명판례
금품 절취 목적손가방의 걸쇠를 연 행위[9], 소매치기가 피해자의 주머니에 손을 뻗쳐 겉을 더듬은 행위[10], 자동차 문 손잡이를 잡아당긴 행위[12], 도로에 주차된 차량의 문을 열려고 한 행위[13], 절취대상품을 찾기 위해 담에 붙어 걸어간 행위[11], 주간에 절도의 목적으로 방안까지 들어갔다가 절취할 재물을 찾지 못하여 거실로 돌아 나온 경우[14], 야간에 아파트에 침입하여 물건을 훔칠 의도하에 아파트의 베란다 철제난간까지 올라가 유리창문을 열려고 시도한 경우[15]


  • 사기죄는 다음과 같은 경우 실행의 착수가 인정된다.

상황설명판례
사기도박도박에 참가하도록 권유한 행위[17]
금원 차용 요구이미 전에 금원을 편취 당한 바 있던 피해자에게 다시 금원 차용을 요구한 행위[16]
채무자의 주식 양도담보 설정채권자에게 주식 양도담보 설정 약정 후 제3자에게 주식 양도담보 설정 약정을 한 행위[18]


  • 배임죄는 부동산 매도인이 중도금까지 수령 후 제3자와 매매계약을 체결하고 계약금과 중도금을 수령한 행위는 배임죄의 실행 착수로 본다.[19]
  • 간첩죄는 기밀탐지가 가능한 국내에 침투 상륙한 행위는 간첩죄의 실행의 착수로 본다.[20]
  • 관세포탈죄는 세관의 통관절차 없이 물건을 빼돌리려 한 행위는 관세포탈미수죄가 성립한다.[21]

5. 2. 실행 착수를 부정한 판례

다음은 실행 착수를 부정한 판례들이다.

죄명내용판례
절도피해자의 가방을 스치면서 지나간 행위[22]
절도자동차 내부를 손전등으로 비춰 본 행위[28]
절도절취할 물건을 물색하기 전에 주거에 침입한 행위[30], [31]
사기허위 공사대금채권으로 유치권 신고를 한 행위[23]
사기허위 보조금 정산보고서를 제출한 행위[25]
사기가압류만 한 행위[26]
사기장해보상지급청구권자를 보상금 지급기관까지 유인한 행위[32]
공문서 위조종량제 쓰레기봉투에 인쇄할 시장 명의 문안이 새겨진 필름을 제조하는 행위[24]
배임부동산 매도인이 제2차 매수인으로부터 계약금만 지급받은 경우[27], [41]
특수절도주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였으나 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전인 경우[29]
특수절도아파트 신축공사 현장 안에서 건축자재를 훔치려고 지하실 안쪽을 살핀 행위[40]
신용카드 부정사용매출전표에 서명하지 않고 도난카드임이 밝혀져 매출취소된 경우[33]
국가보안법 위반(회합)회합장소인 판문점으로 가던 중 검문소에서 저지된 경우[36]
병역법 위반허위 병사용진단서를 발급받은 행위[37]
주거침입침입 대상 아파트에 사람이 있는지 확인하기 위해 초인종을 누른 행위[38]
야간주거침입절도죄야간에 가스배관을 타고 오르다 경찰관에게 발각되어 뛰어내린 행위[39]
공전자기록등불실기재죄위장결혼에 필요한 서류를 준비하여 위장결혼 당사자에게 건네준 행위[42]


참조

[1] 웹사이트 最判平成１６年３月２２日 https://www.courts.g[...] 2023-08-24
[2] 판례 2006도2824
[3] 판례 2001도6641
[4] 판례 2004도4663
[5] 판례 85도2773
[6] 판례 91도288
[7] 판례 대판 1983.4.26. 83도323 1983-04-26
[8] 판례 대판 1995.9.15. 94도2561 1995-09-15
[9] 판례 대판 1983.10.25. 83도2432 1983-10-25
[10] 판례 대판 1984.12.11. 84도2524 1984-12-11
[11] 판례 대판 1989.9.12. 89도1153 1989-09-12
[12] 판례 대판 1986.12.23. 86도2256 1986-12-23
[13] 판례 대판 2009도5595
[14] 판례 대판 2003.6.24. 2003도1985 2003-06-24
[15] 판례 대판 2003.10.24. 2003도4417 2003-10-24
[16] 판례 대판 1988.3.22. 87도2539 1988-03-22
[17] 판례 대판 2011.1.13. 2010도9330 2011-01-13
[18] 판례 대판 2010.2.25. 2009도13187 2010-02-25
[19] 판례 대판 1983.10.11. 83도2057 1983-10-11
[20] 판례 대판 1984.9.11. 84도1381 1984-09-11
[21] 판례 대판 1983.7.26. 83도1360 1983-07-26
[22] 판례 86도1109
[23] 판례 2009도5900
[24] 판례 2005도7430
[25] 판례 2003도1279
[26] 판례 88도55
[27] 판례 2002도7134
[28] 판례 대판 1985.4.23. 85도464 1985-04-23
[29] 판례 대판 2009.12.24. 2009도9667 2009-12-24
[30] 판례 대판 1986.10.28, 86도1753 1986-10-28
[31] 판례 대판 1992.9.8. 92도1650, 92감도80 1992-09-08
[32] 판례 대판 1980.5.13. 78도2259 1980-05-13
[33] 판례 대판 2008.2.14. 2007도8767 2008-02-14
[34] 판례 대판 1999.3.12. 98도3443 1999-03-12
[35] 판례 대판 2001.7.27. 2000도4298 2001-07-27
[36] 판례 90도1217 1990-08-28
[37] 판례 2005도3065 2005-09-28
[38] 판례 2008도1464 2008-04-10
[39] 판례 2008도917 2008-03-27
[40] 판례 2009도14554 2010-04-29
[41] 판례 2009도14427 2010-04-29
[42] 판례 2009도4998 2009-09-24


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